Praetorium

1. Considerações Iniciais

No Estado Brasileiro, os manifestos equívocos na consecução das atividades de responsabilidade do Poder Executivo no exercício da função administrativa têm sido objeto de crítica e condenação pelo próprio governo que, com base nos prejuízos resultantes do gigantismo, burocracia e ineficiência estatal, vem implementando formas alternativas que "flexibilizam" a prestação de atividades imprescindíveis à sociedade.

As novas figuras jurídicas introduzidas pela reforma federal deixam flagrante a inspiração no modelo americano de administração privada. Constata-se a busca pela prevalência das regras de mercado no âmbito do Poder Público, com a adoção de uma metodologia gerencial voltada predominantemente para alcance de resultados.

O objetivo consiste em transformar a Administração Pública burocrática (modelo hierárquico cujos controles seriam obstáculo ao desenvolvimento do Estado) em Administração Pública gerencial (maior eficácia, com o controle de resultados e flexibilização dos mecanismos controladores atualmente empregados). Procura-se implantar um novo paradigma empresarial de governo, com atuação apenas subsidiária do Estado e necessidade de participação efetiva da sociedade civil na realidade administrativa.

Embora seja louvável que se objetive alcançar um "espaço público pertinente à sociedade e ao Estado" como ensina Habermas, não se pode olvidar os riscos inerentes a uma reforma concretizada sem o devido respaldo jurídico e social, cujos prejuízos poderão ser mais graves dos que se encontram indiscutivelmente hoje na realidade administrativa brasileira.

Não se ignore o despreparo da nossa sociedade para se mobilizar e dividir o espaço na política e na administração pública. Caso contrário, pode-se tornar viável a formação de feudos no seio do Estado, com formação de clientelas privilegiadas que, às custas do erário público, estarão aptas a executar, em seu próprio proveito, atividades que se mostram necessárias à toda comunidade.

2. Plano Diretor da Reforma Administrativa Federal

Segundo preceitos do Plano Diretor da Reforma Administrativa Federal, parte-se do pressuposto de que o Estado possui 04 (quatro núcleos): a) o núcleo estratégico do Estado; b) as atividades exclusivas de Estado; c) os serviços não-exclusivos ou competitivos e d) a produção de bens e serviços para o mercado.

O núcleo estratégico é encarregado das funções estatais básicas, correspondendo aos Poderes Legislativo e Judiciário, ao Ministério Público e ao Poder Executivo (Presidente da República, Ministros, auxiliares, etc). Aqui seriam definidas as políticas públicas, com a edição das leis e cobrança do seu cumprimento. Trata-se do setor em que as decisões estratégicas do Estado são tomadas, motivo por que se entende necessária a manutenção da administração burocrática cujas características de segurança e efetividade afiguram-se imprescindíveis.
Além dos instrumentos tradicionais de governo, tais como a definição das políticas públicas (Presidência, cúpula dos Ministérios e representantes da população, inclusive no Congresso Nacional), a aprovação de leis (Congresso), a emissão de sentenças e acórdãos (Poder Judiciário) e a atuação do Ministério Público, foi instituído um novo instrumento a ser utilizado pela Administração Pública: o contrato de gestão, a ser analisado no item .

Insta observar que as entidades executoras das políticas públicas devidamente positivadas serão as "agências executivas" - no setor das atividades exclusivas de Estado - e as "organizações sociais" - no setor dos serviços não exclusivos do Estado.

O denominado núcleo de atividades exclusivas do Estado consiste no setor em que são prestados serviços que só o Estado pode realizar, ou seja, aqueles em que se exerce o poder de regulamentar, fiscalizar, fomentar, como é o caso da cobrança e fiscalização dos impostos, polícia, previdência social básica, controle do meio ambiente, regulamentação e regulação de mercados, fiscalização do cumprimento de determinações legais, serviço de emissão de passaporte, etc.

Tais atividades serão prestadas pelas "agências executivas", sendo atribuição das "agências reguladoras" a fiscalização das atividades dos serviços públicos concedidos e permitidos a particulares.

O núcleo de serviços não exclusivos corresponde ao setor em que o Estado atua simultaneamente com instituições privadas, como é o caso dos serviços de educação, saúde, pesquisa científica e arte. O objetivo é promover a criação de organizações públicas não-estatais qualificadas como "organizações sociais", que, embora exerçam um serviço de caráter público, pressupondo transferências do Estado, não dispõem do poder estatal.

O Plano Diretor não menciona, mas no tocante aos serviços não exclusivos também se presta a gestão associada do artigo 241 da Constituição Federal, no exercício de competências comuns da União, Estados-membros, Municípios e DF, por meio de convênios e consórcios.

No tocante à produção de bens e serviços para o mercado, tem-se o núcleo de atividades econômicas voltadas para o lucro, o qual corresponde à área de atuação das empresas paraestatais no segmento produtivo ou no mercado financeiro. Aqui, a atuação deverá ser realizada exclusivamente pelo setor privado, o que justifica o programa de privatização já praticamente concluído. O Estado somente pode intervir na hipótese de incapacidade do mercado em controlar a atividade empresarial.

Nesse contexto, é imperioso que sejam cuidadosamente examinadas as figuras do contrato de gestão, agências executivas e reguladoras, organizações sociais e privatização das empresas paraestatais exploradoras de atividade econômica.

3. Contrato de Gestão

Através do contrato de gestão, o núcleo estratégico definirá os objetivos das entidades executoras do Estado, no setor de serviços exclusivos e não-exclusivos do Poder Público. Fixará os indicadores de desempenho a serem observados, garantindo a essas entidades os meios humanos, materiais e financeiros para sua consecução.
Embora esse contrato não consista em mecanismo jurídico novo, visto que já adotado por diversos países da Europa e, no Brasil, por várias entidades da Administração Indireta, sendo inclusive regulado pelo Decreto Federal nº 137 de 27.05.91, consubstancia "inovação" relevante sua introdução no plano constitucional (art. 37, § 8º da CF/88).

Importa registrar que a norma do § 8º do artigo 37 da Carta Magna admite a celebração do "contrato de gestão" entre o Poder Público e os próprios órgãos da Administração Direta, o que se mostra, no mínimo, discutível, uma vez que não se concebe que dois órgãos sem personalidade jurídica própria celebrem acordos de vontade. Assevera Maria Sylvia que, neste caso, quando muito, teríamos um termo de compromisso em que as autoridades administrativas se obrigam a cumprir as cláusulas do ajuste, para consecução das metas estabelecidas .

O governo federal tem dado ênfase ao instrumento gerencial na relação do Estado com as denominadas agências executivas e organizações sociais. Com relação às agências executivas, sua previsão encontra-se, no âmbito da União, na Lei nº 9.649, de 27.05.98 (DOU de 28.05.98), art. 51, II e nos Decretos nºs 2.487 e 2.488, ambos de 02.02.98, sendo que a Lei nº 9.637 de 15.05.98 prevê sua celebração com entre a Administração Pública e as organizações sociais.

Analisando a espécie, sustentam alguns doutrinadores que, apesar do rótulo "contrato", abriga o instrumento típico convênio, já que se dirige no sentido da convergência de interesses, acordo de mútua colaboração entre iguais, sem que haja duas partes com objetivos diversos e opostos. Assim sendo, admite-se que qualquer signatário do instrumento, a todo momento, o denuncie e dele se retire, respondendo pelas obrigações assumidas e auferindo vantagens somente até esse momento. No tocante ao dinheiro que é transferido, mesmo que aparentemente haja troca, os recursos públicos passados à entidade não deixam de ser públicos, ficando vinculados ao objeto do convênio, incidindo o dever de prestar contas.

Para os juristas que asseveram sua natureza contratual, a partir do momento que a Administração paga a remuneração (transfere o dinheiro) e recebe o objeto contratado (obra/serviço) não interessa como foram empregados os recursos públicos. Tem-se, aqui, as hipóteses de rescisão previstas na lei. Na hipótese de inadimplemento, a parte que descumpriu sua obrigação dará ensejo à rescisão do contrato de gestão, bem como ao ressarcimento correspondente aos prejuízos sofridos. Nos termos do artigo 16 da Lei nº 9.637/98, "poderá" ser desqualificada a organização social que descumprir o contrato de gestão.

Certo é que a discussão sobre a natureza jurídica do contrato de gestão está longe de ser pacificada pelos juristas brasileiros, assumindo contornos diversos em relação a cada uma das entidades executoras do Estado.

4. Agências Executivas

A denominação "agência executiva" é uma qualificação a ser concedida, por decreto presidencial específico, às autarquias e fundações públicas, responsáveis por atividades e serviços exclusivos do Estado. Trata-se de autarquias e fundações sujeitas a um "regime jurídico especial", cuja finalidade seria melhorar sua eficiência, com a garantia da autonomia necessária para tanto.

Insta observar que se restringiu excessivamente a autonomia que originalmente caracterizava as autarquias e as fundações públicas, havendo, atualmente, na prática, pouca diferença entre as mesmas e a Administração Direta, principalmente no que tange aos mecanismos de controle. Objetiva-se, com o sistema de agências executivas, resgatar-se a autonomia que deveria caracterizar autarquias e fundações públicas na gestão de meios e recursos utilizados no exercício de suas atividades. Trata-se, pois, da recuperação de uma idéia antiga...

Para tanto, foram incluídos dois artigos na Lei nº 9.649 de 27.05.98 (DOU de 28.05.98), a saber, os artigos 51 e 52, tendo sido editados os Decretos nº 2.487 e 2.488, de 02.02.98, dispondo sobre os requisitos necessários à qualificação da Agência Executiva, sobre o plano estratégico de reestruturação e de desenvolvimento institucional das entidades, sobre o contrato de gestão e sobre medidas de organização administrativa.

Interpretando as normas em vigor, entende-se que, uma vez aprovado o plano de reestruturação e de desenvolvimento institucional celebrado pela entidade que pretende ser qualificada como agência executiva, será celebrado um contrato de gestão através do Ministério encarregado de exercer o controle administrativo sobre ela. Nesse contrato estipulam-se os mecanismos necessários à consecução dos objetivos e dos indicadores de desempenho fixados, outorgando-se ampla liberdade aos dirigentes da agência executiva na gestão do orçamento global recebido; na administração de seus funcionários, inclusive manifesta independência no que diz respeito à admissão, demissão e pagamento; na realização de compras com simples obediência "aos princípios gerais de licitação".

Firmado o contrato, a qualificação como agência executiva será feita por decreto. Se houver descumprimento do plano estratégico de reestruturação e desenvolvimento institucional, a entidade perderá a qualificação de agência executiva.

Na verdade, seria mais lógico que o governo, ao invés de criar nova figura jurídica, tomasse a iniciativa de retirar os entraves excessivos que ele próprio instituiu no tocante ao funcionamento das autarquias e fundações públicas, devolvendo a esses órgãos e entidades a flexibilidade e autonomia gerencial que lhes são imanentes e foram sendo restringidas ao longo do tempo. Não se vislumbra diferenças substanciais entre a proclamada autonomia das agências executivas e o modelo de administração concebido originariamente para as pessoas jurídicas de direito público integrantes da Administração Indireta.

5. Organizações Sociais

As organizações sociais aparecem no Plano Diretor da Reforma Administrativa como mecanismos de transferência de atividades não exclusivas do Estado para o "terceiro setor", o qual concretizaria uma parceria entre sociedade e Estado, mediante garantia de uma autonomia administrativa maior do que aquela possível dentro do aparelho do Estado.

Trata-se de uma qualificação jurídica que pode ser atribuída a pessoas jurídicas de direito privado instituídas sob a forma associativa ou fundacional e que, sem fins lucrativos, tenham como finalidade a prestação dos denominados serviços não-exclusivos do Estado.
A Medida Provisória nº 1591/97, que estabeleceu o denominado "programa de publicização", foi convertida na Lei Federal nº 9.637, de 15 de maio de 1998, prescrevendo as regras a serem observadas pelas Organizações Sociais. Extrai-se do seu artigo 1º a definição de organização social como pessoa jurídica de direito privado sem fins lucrativos, constituída como fundação ou associação civil, e qualificada, na forma da lei, pelo Poder Público, para o exercício de serviços públicos não exclusivos ou de caráter competitivo nas áreas de ensino, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico, proteção e preservação do meio ambiente, cultura, saúde, em sistema de parceria nos termos de contrato de gestão.

Em se considerando que foram tomadas por base clássicas figuras jurídicas da seara privada - associação civil ou fundação - as quais se especializam por força de mera titulação, como organizações sociais, não se lhes retira a essência de pessoas privadas.

Entretanto, o regime das Organizações Sociais, mostra-se como híbrido, não sujeito exclusivamente ao regime jurídico de direito privado. Há incidência expressa de princípios de direito público como o da publicidade (art. 2º, I, f da Lei nº 9.637/98), da moralidade e impessoalidade (art. 7º da Lei nº 9.637/98), ao que se acresce a sujeição à Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/92) e o dever de prestar contas decorrente do art. 70 da CF/88. Ademais, se as organizações sociais não atuam por delegação nos moldes de concessionárias ou permissionárias de serviços públicos, nem por isso podem buscar finalidade lucrativa, mesmo porque encontram-se habilitadas, por meio de contrato de gestão, a receber recursos públicos (pessoal, bens, dotação orçamentária) para o desempenho de atividades de interesse geral. Tais circunstâncias são suficientes para justificar uma maior incidência do regime jurídico de direito público, não bastando a obediência às regras e princípios impostos pelas Leis retro mencionadas.

Afinal, somente aparentemente a organização social estaria exercendo atividade de natureza privada, com o simples incentivo do poder público. De fato, trata-se de atividades de competência do Estado, o que se comprova pelos planos do governo federal de extinção do órgão ou entidade estatal que até então exercia o "serviço não-exclusivo", ao que acresce a possibilidade de cessão à organização social dos bens existentes e dos servidores, bem como o repasse de recursos públicos à nova associação ou fundação privada devidamente qualificada como organização social.

Nesse contexto, o plano de "publicização" de atividades privadas afigura-se como verdadeira "privatização" de serviços públicos, com instituição de mecanismos formais viabilizadores da retirada do Estado de searas em que sua atuação é imperativa e inarredável por força de normas constitucionais.

Entretanto, não se pode admitir que legislação ordinária, resultante da conversão em lei de Medidas Provisórias, altere os deveres do Estado na prestação de serviços essenciais à sociedade, permitindo a substituição da atuação do Poder Público pela ação de pessoas privadas. Deve-se questionar a possibilidade de se falar em um ente "não governamental" gerindo, gerenciando e executando serviços públicos, motivo por que alguns consideram juridicamente correto inserir as organizações sociais, como previstas, dentro da Administração Pública (Maria Sylvia Zanella di Pietro e Nina Ranieri).
Para estes juristas, as organizações sociais não passam de figuras jurídicas públicas, em função da atividade de natureza pública que exercem. Afirmam esse doutrinadores que as OS são equivocadamente denominadas "não-estatais", pelo fato de se pretender realçar sua natureza privada em contraste a seu regime jurídico, que, na verdade, não escapa ao direito público.

Concordamos com essa linha de raciocínio, principalmente considerando o fato de que a própria participação do Estado na condução das atividades da instituição afasta a pretendida qualificação "não-estatal". Com efeito, a composição do poder decisório da entidade dá-se no âmbito de um Conselho que deve contar com a participação de representantes do Estado, na proporção de 20% a 40%. É este Conselho quem deve aprovar o contrato de gestão da entidade celebrado com o próprio Poder Público. Mostra-se contraditório que uma entidade que seria um espaço assegurado à sociedade civil para exercício de atividades privadas, nos termos de um contrato firmado com o Poder Público, tenha no seio de sua organização significativa participação do próprio Estado.

Não se pode deixar de enumerar as inúmeras críticas que têm sido feitas com relação ao referido modelo no tocante a vários aspectos: a) discricionariedade do Poder Público para proceder à qualificação das entidades (deveria exigir-se a realização de procedimento licitatório, sob pena de ofensa ao princípio da impessoalidade, da isonomia e da ordem republicana); b) descompasso temporal na celebração do contrato de gestão, que deveria ser requisito específico e restou desvinculado, em certa medida, do momento da qualificação, do qual, pelo menos, deveria ser próxima senão contemporânea; c) possibilidade das organizações sociais absorverem atividades desenvolvidas por entidades públicas extintas, desfigurando a precípua natureza complementar e não substitutiva do terceiro setor (deveriam atuar preferencialmente, de modo complementar à ação estatal, remanescendo, apenas para situações marcadamente excepcionais, o agir das mesmas no espaço dantes ocupado por entidades públicas, sob pena de ao invés de "publicização" promover-se verdadeira "privatização" dos serviços públicos); d) a contratação de pessoal nas condições de mercado com a natural dispensa de concursos públicos, ausentes limites salariais ou proibição de cumulação de cargos e empregos (incoerência dessa ampla liberdade outorgada a entidades que vão administrar verbas do orçamento público com a fixação de tetos salariais rigorosos para servidores e proibição de cumulação de cargos e empregos públicos); e) excessiva liberdade dada às organizações sociais, que pelos seus Conselhos de Administração e Curadores podem estabelecer "procedimentos" para contratação de obras e serviços, compras, plano de cargos e salários (vislumbra-se uma forma de burlar os entraves legais existentes: deveria haver, no mínimo, observância dos princípios da licitação); f) dispensa de licitação para a Administração Direta e Indireta celebrar contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão - art. 24, XXIV da Lei nº 8.666, de 21.06.93, alterada pela Lei nº 9.648, de 27.05.98 (as organizações sociais podem se transformar, na prática, em grandes fornecedoras de mão-de-obra); g) trata-se de grave precedente de transferência de patrimônio público estatal sem qualquer garantia (não se exige a prestação de qualquer garantia); essa transferência para a iniciativa privada, com ou sem fins lucrativos, de patrimônio público mostra-se inconstitucional, conflitando com os princípios básicos da Lei Magna em pleno vigor; h) não se exige um mínimo de idoneidade financeira (basta a simples qualificação como pessoa jurídica, o que permite a existência de pessoas fantasmas); i) ausência de parâmetros para definição de prazos de vigência (renovações etc.); falta de normas claras relacionadas com obrigações previdenciárias e outras em caso de desqualificação ou extinção do prazo; j) retirada das fundações reconhecidas como organizações sociais da alçada da Curadoria das Fundações no tocante ao contrato de gestão; l) não há resposta para o questionamento de quem irá assumir débitos de uma pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, que não possui patrimônio próprio; ademais, a União não terá meios nem forma de se ressarcir dos prejuízos, caso haja malversação de verbas públicas; m) depende-se muito do sucesso do controle social (além desse há apenas o controle finalístico resultante do contrato de gestão e o controle realizado pelo Tribunal de Contas); n) pode-se chegar ao desmonte do setor público, inviabilizando até o papel subsidiário do Estado e, com isso, deslocar tais serviços do âmbito comunitário, no caso de ineficiência deste, para o mercado.

Além desses questionamentos, entende-se que o programa de publicização viola diretamente a Constituição Federal: artigos 5º, XVIII; 22, XXVII; 23; 37, "caput", II e XXI; 40, "caput" e § 4º; 41, § 3º; 49, X; 70; 71; 74; 129; 165, § 5º; 169 parágrafo único e incisos;175; 196; 197; 199, § 1º; 205; 206; 208; 209; 215; 216, § 1º; 218 e 225, os quais omitimo-nos de analisar especificamente em face da concisão exigida no presente concurso de monografias.

Em linhas gerais, contudo, parece-nos que o objetivo é implantar, mediante novos mecanismos aparentemente legais, o regime de direito privado na Administração Pública, em flagrante desobediência ao princípio da legalidade.

Nesse sentido, mesmo interpretando os novos diplomas legais com "ânimo desarmado" como quer Paulo Modesto , certo é que o denominado "programa de publicização" representa um modelo que serve aos propósitos de privatização governamentais e que pode resultar na apropriação das organizações sociais por grupos de indivíduos que as usem como se fossem privadas. O Poder Executivo Federal pretende transferir para as chamadas Organizações Sociais, que são pessoas jurídicas de direito privado, nos termos do artigo 1º da Lei nº 9.637, o dever de prestar serviços públicos em substituição ao Estado, procedimento inadmissível em face da Constituição em vigor. Por isso é que se entende que a Lei nº 9.637/98 incorre em vícios fatais como o da imoralidade e ilegalidade administrativa, os quais devem ser rechaçados, de modo firme e coeso, pelo Poder Judiciário Brasileiro.

6. Privatizações e Agências Reguladoras

No tocante ao setor de produção de bens e serviços para o mercado (núcleo de atividades econômicas), tem-se entendido que a atividade deverá ser exercida pelo setor privado. Pressupõe-se que as empresas serão mais eficientes se controladas pelo mercado e administradas privadamente. Daí porque tem o Estado promovido a privatização das ações de empresas estatais para a iniciativa privada.

Consoante o magistério de Carlos Ayres Brito, a privatização não passa de um fenômeno de "sucessão empresarial": "Privatizar é transferir, por negócio, a propriedade ou o controle dominial de uma unidade empresarial do setor público para o setor privado" .

Com efeito, a privatização, em sentido estrito, é a transferência ao setor privado da propriedade de empresas cuja totalidade ou parte do capital pertencem ao Poder Público, exigindo, para tanto, lei autorizativa específica (princípio do paralelismo das formas fundado no artigo 37, XIX da CF/88).

Se se trata de empresa paraestatal que explora atividade econômica, com a privatização o Estado paralisa o exercício de tal atividade, que retorna ao setor privado. No tocante às prestadoras de serviço público, é mister notar que a privatização não afeta a titularidade do serviço em tese. Isso porque a empresa ou consórcio privado que adquire, após a privatização, a antiga sociedade de economia mista ou empresa pública somente se investe no exercício da atividade pública, permanecendo a titularidade do serviço com o ente estatal competente.

Assim sendo, a privatização não transforma uma atividade eminentemente pública em atividade privada, visto que se trata de simples transferência do complexo empresarial do domínio público para o privado. Permanece a União, Estado ou Município titular do serviço público, passando somente a prestação do serviço ao particular adquirente, através do contrato de concessão ou permissão.

Nesse sentido, após a privatização de paraestatais prestadoras de serviços públicos, tem-se que a nova empresa privada assume a posição de concessionária perante o Estado e sujeita-se às funções de fiscalização e de Poder de Polícia exercidas pelo Estado.

Efetivamente, com a privatização das paraestatais prestadoras de serviço público, o Poder Público percebeu o surgimento de uma nova realidade: a necessidade de que os serviços prestados por particulares fosse fiscalizada e regulada pelo Estado, de modo a trazer para a atividade uma estabilidade e confiabilidade desejada pelos setores envolvidos, o próprio Poder Público, o Concessionário ou Permissionário, e os Usuários.

Nesse contexto, tornou-se indispensável a instituição de agências reguladoras com o objetivo de exercer fiscalização dos serviços concedidos e permitidos a particulares, bem como arbitrar os conflitos entre o Poder Concedente, os Concessionários e os respectivos Usuários. Na verdade, a sua criação e instalação deveria anteceder o processo de privatização, a fim de que os servidores especializados fossem devidamente preparados para o exercício das funções específicas, colocando-se à disposição equipamentos científicos e tecnológicos aptos a garantir a qualidade e eficiência da fiscalização levada a efeito na espécie.

Registre-se que a premissa básica para existência e aceitação de uma entidade reguladora é a sua independência, com ampla competência. Dentre os seus objetivos, destacam-se :
a) controle das tarifas, de modo a manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos, permitindo aos consumidores o menor dispêndio possível e criando para o concessionário as condições e a segurança necessárias à obtenção de receitas suficientes à cobertura de seus custos, manutenção do sistema e à geração de um lucro compatível com a atividade; b) universalização do serviço, mediante fomento investimentos que levem à expansão e maior oferta dos serviços, o que acaba resultando, também, numa diminuição de custos; c) fomentar o aumento da competitividade, de forma a diminuir a necessidade da regulação econômica em decorrência da pressão dos usuários na escolha do fornecedor de serviços que, pela qualidade, preço e diversidade ofertada se mostre mais adequado e vantajoso (importância das empresas-espelho); d) fiscalizar os contratos e a execução dos serviços sob o seu aspecto técnico, econômico, contábil e financeiro, expedindo, para tanto, resoluções e instruções, nos estritos limites da lei, sendo-lhe facultado determinar as diligências que se mostrem necessárias; e) arbitrar os conflitos entre o poder concedente, concessionários e usuários de serviços públicos, funcionando a agência reguladora como instância administrativa para decidir, inclusive, pedidos de revisão de tarifas dos serviços.

Em se considerando a necessidade de se outorgar às agências reguladoras competência para exercer Poder de Polícia, tem-se entendido ser adequada sua instituição sob a forma de autarquias, o que ocorreu quando da edição da Lei nº 9.472, de 16.07.97 (que organizou a Agência Nacional de Telecomunicações - ANATEL); Lei nº 9.427, de 26.12.96 (que instituiu a Agência Nacional de Energia Elétrica - ANEEL) e Lei nº 9.478 de 06.08.97 (que criou a Agência Nacional de Petróleo). Tal procedimento viabiliza que seja assegurada sua independência e, ao mesmo tempo, que seja possível o exercício do poder de polícia pelas agências reguladoras.

O exercício eficaz desse poder de polícia mostra-se imprescindível, a fim de que se evite que prejuízos sérios e irreparáveis sejam imputados à sociedade, como já ocorreu, de modo injustificável, no setor de energia elétrica e telefonia. Estas experiências recentes servem para comprovar a importância do papel das agências reguladoras na estrutura administrativa "pós-privatização", evidenciando que sua omissão em fiscalizar a prestação de serviços pelas empresas concessionárias deixará o povo brasileiro refém de firmas privadas cujo objetivo principal consiste no lucro.

7. Conclusão

Denota-se da análise concisa levada a efeito "supra" que, com as figuras jurídicas introduzidas pela Reforma, restaram modificadas, profundamente, no âmbito da União, a estrutura administrativa e a forma de execução de atividades necessárias à população, com intenção de diminuição radical da prestação de serviços públicos pelo Estado, direta e indiretamente. Transformações de tal monta exigiriam uma discussão prévia com toda a comunidade diretamente afetada; sérios estudos técnicos e jurídicos anteriores; buscando-se como parâmetros resultados de experiências que fossem adequadas e aplicáveis à nossa realidade administrativa. Com a devida vênia, não se conclui que tais cuidados foram tomados antes da edição das Medidas Provisórias que culminaram nas Leis nºs 9.649, de 27.05.98; 9.637 de 15.05.98; 9.472, de 16.07.97; 9.427, de 26.12.96 e 9.478 de 06.08.97, afigurando-se ilegítimas as medidas implementadas à revelia da sociedade.

Importa observar que qualquer alteração impensada que desconheça que o Direito Administrativo surgiu exatamente para impor limites àquele que gerencia a coisa pública (evitando o abuso de poder tão comum em nossa cultura), poderá gerar problemas outros para o Estado tão indesejáveis quanto os que hoje ele apresenta no exercício da função administrativa.

O sucesso de qualquer "forma de parceria" do Poder Público com a sociedade na execução das atividades necessárias à população, encontra-se vinculado à necessidade de mecanismos de controle que sejam eficazes, sob pena de se colocar em risco a prestação de atividades essenciais e imprescindíveis à sociedade brasileira.

Como pressuposto fundamental a um controle eficiente, temos a necessidade de um planejamento prévio da estrutura já existente e de uma reorganização dos órgãos atuais, a fim de se possa ter conhecimento da realidade estatal que será tomada como ponto de partida para os controles posteriores exercidos sobre os futuros prestadores dos serviços públicos, que substituirão a União, os Estados e os Municípios, bem como as entidades de suas Administrações Indiretas.

Assim, estudo específico e debates prévios deveriam, senão eliminar, pelo menos reduzir a margem de incidência de riscos, por meio de análises setoriais do assunto que lhe definam os aspectos básicos, evitando a ocorrência de danos ao interesse público. Esta necessidade de auferir suas vantagens excluindo possíveis prejuízos, de modo a viabilizar a implantação segura de instrumentos eficientes de modernização, é o que, infelizmente, não nos parece ter sido realizado pelo governo federal.

Não se trata de ignorar as necessidades de mudanças na estrutura administrativa ou mesmo de interpretar as novas regras preconceituosamente, mas a elaboração de reformas como as que hoje são implantadas no país exigiria uma legislação legítima, juridicamente inquestionável e imune a qualquer argüição de inconstitucionalidade.

Nesse contexto, surge inquestionável a tarefa dos estudiosos do direito administrativo, no sentido de orientar as reformas com o rigor técnico que lhes é imprescindível e, na hipótese de as regras legais já estarem em vigor, tem-se o dever do jurista exercer uma cuidadosa atividade interpretativa, a fim de possibilitar que os novos textos efetivamente satisfaçam às necessidades inatendidas da população.

Assim como Maria Coeli Pires, esperamos que as novas alternativas adotadas com a Reforma Administrativa Federal

" não se transformem num desmonte do Estado e que, efetivamente, levem à ruptura com a matriz patrimonialista, cartorial, clientelista e corporativa, sem substituição pela privatização do espaço público comunitário. Que na confusão de esferas, potencialmente tão rica para a emancipação da sociedade brasileira, não se confundam também o patrimônio público e o particular e o interesse geral e o de poucos" .

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