Fernando Cordeiro Sátiro Júnior
O Artigo 228 da Constituição Federal e a Impossibilidade Jurídica de se Reduzir a Menoridade Penal por Meio de Emenda Constitucional
02/06/2003
Imprimir este arquivo1. Introdução:
Hodiernamente, com o incremento da criminalidade, passa a sociedade a discutir as várias medidas a serem tomadas no intuito de reduzir a prática de atos criminosos.
Nos últimos tempos, observa-se uma verdadeira inflação legislativa no tocante as leis criminais, com a criação de novos tipos penais específicos e a exasperação da reprimenda criminal, mediante a retirada de certos benefícios a que teria direito o autor da prática de atos criminosos, como, por exemplo, a impossibilidade de concessão de progressão de regime prisional, e a impossibilidade de que seja concedido ao acusado a liberdade provisória.
Algumas medidas discutidas, entretanto, necessitam de modificação em nível constitucional, como é o caso da adoção da pena de morte e a redução da menoridade penal, já que, segundo o art. 228, da Constituição Federal, são inimputáveis os menores de 18 (anos).
O presente estudo analisará a possibilidade de redução da menoridade penal no plano jurídico constitucional, à luz das regras e princípios que regem o processo legislativo de feitura de emendas à Constituição.
2. A rigidez constitucional e seus reflexos na feitura de emendas à Constituição:
Da análise do artigo 60 da Constituição Federal, observamos ser a mesma do tipo rígida. Preleciona José Afonso da Silva (1996:49) que: "a regidez decorre da maior dificuldade para sua modificação do que para a alteração das demais normas jurídicas da ordenação estatal."
Infere-se da norma em destaque que o processo de feitura de emendas à Constituição possui um rito especial, diferente do utilizado para elaboração de leis ordinárias. Além disso o rol de legitimados é diferente. Ressalte-se, ainda, a existência de limitações circunstâncias e materiais para a modificação do texto constitucional, interessando, para nós, estas últimas.
O legislador constituinte originário, ciente de que o direito deve acompanhar a evolução da sociedade, outorgou ao Legislativo o poder de modificar a Constituição. Todavia, o mesmo legislador constituinte originário procurou salvaguardar algumas matérias que, no seu entendimento, seriam essenciais para manter fisionomia da Constituição, sob pena dela ser totalmente desfigurada. Essa é a razão pela qual Alexandre de Morais classifica a Constituição de 1988 de super-rígida (1999:37). Nestes termos preleciona o § 4º, do art. 60, que: "Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir: I - a forma federativa de estado; II - o voto direto, secreto, universal e periódico; III - a separação dos Poderes; IV - os direitos e garantias individuais."
Referidas matérias se consubstanciam no núcleo intangível da Constituição, as chamadas cláusulas pétreas. Dentre estas interessa-nos, o inciso IV, do § 4º, do art. 60, os chamados direitos e garantias individuais. Sendo estes cláusulas pétreas, devem ser delimitados para que possamos saber se uma determinada matéria pode ou não ser objeto de emenda à Constituição.
2. Conceito de direitos e garantias individuais:
Segundo José Afonso da Silva direitos e garantias individuais: "são aqueles que reconhecem autonomia aos particulares, garantindo a iniciativa de independência aos indivíduos diante dos demais membros da sociedade política e do próprio Estado. Por isso, a doutrina (francesa, especialmente) costuma englobá-los na concepção de liberdade autonomia." (1996:188).
Uma leitura superficial, do inciso IV, § 4º, do art. 60 da Constituição Federal poderia levar ao entendimento de que só seriam cláusulas pétreas os direito elencados no artigo 5º, da Constituição Federal. Todavia, essa não é a melhor interpretação do dispositivo.
De fato, o artigo 5º é a norma onde se encontram plasmados a maior parte dos direitos individuais, mas estes podem ser encontrados em outras capítulos da Constituição Federal.
Na realidade, para que possamos classificar um direito como individual, não devemos nos ater tão somente a sua topografia mas, principalmente, a suas características intrínsecas. Como bem acentuado por José Afonso da Silva, a principal característica dos direitos individuais é o fato deles serem exercidos em face do Estado, se consubstanciando em verdadeiras liberdade negativas. Aliás, a tendência do moderno direito constitucional brasileiro é encartar, no elenco das cláusulas pétreas não só os direitos individuais, mas todos os direitos fundamentais, o que englobariam os direitos sociais, os direitos de nacionalidade e os direitos políticos, dentre outros.
Ressalte-se que o Supremo Tribunal Federal já proferiu decisão, no sentido de que os direitos individuais não encontram-se todos contidos no artigo 5º da CF, ressaltando que alguns Ministros proferiram voto no sentido de que os direitos individuais englobariam outros direitos fundamentais
Esse é o teor de acórdão da Suprema Corte citado por Alexandre de Morais, verbis: " Neste sentido, decidiu o Supremo Tribunal Federal (Adin nº 939-7/DF) ao considerar cláusula pétrea, e conseqüentemente imodificável, a garantia constitucional assegurada ao cidadão no art. 150, II, 'b', da Constituição Federal (princípio da anterioridade tributária), entendendo que ao visar subtraí-la de sua esfera protetiva, estaria a Emenda Constitucional nº 3, de 1993, deparando-se com um obstáculo intransponível, contido no art. 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, pois, 'admitir que a União, no exercício de sua competência residual, ainda que por emenda constitucional, pudesse excepcionar a aplicação desta garantia individual do contribuinte, implica em conceder ao ente tributante poder que o constituinte expressamente lhe subtraiu ao vedar a deliberação de proposta de emenda à constituição tendente a abolir os direitos e garantias individuais constitucionalmente assegurados.' Importante, também, ressaltar, que na citada Adin nº 939-7/DF, o Ministro Carlos Veloso referiu-se aos direitos e garantias sociais, direitos atinentes à nacionalidade e direitos políticos como pertencentes à categoria de direitos e garantias individuais, logo imodificáveis, enquanto o Ministro Marco Aurélio afirmou a relação de continência dos direitos sociais dentre os direitos individuais previstos no art. 60, § 4º, da Constituição Federal." (1999:506/507).
Assim observamos que existem direitos individuais que encontram-se fora do artigo 5º, descritos ao longo da Constituição.
Como procuraremos demonstrar, o artigo 228, da Constituição Federal, que instituiu ser o menor de 18 (dezoito) anos ininputável é cláusula pétrea, sendo inconstitucional qualquer emenda constitucional tendente a modificá-lo, no intuito de diminuir a menoridade penal.
4. A menoridade penal até os 18 (dezoito) anos como cláusula pétrea:
Para que um agente cometa um crime, é necessário que ele pratique um ato típico, antijurídico e culpável. A culpabilidade, por sua vez, é constituída por imputabilidade, potencial consciência da ilicitude e exibilidade de conduta diversa.
A imputabilidade, segundo Zaffaroni e Pierangeli: "é capacidade psíquica de ser sujeito de reprovação, composta da capacidade de entender a antijuridicidade da conduta e de adequá-la de acordo com esta compreensão." (2002/626).
Existem três sistemas destinados a aferir a imputabilidade, o psicológico, o biológico e o biopsicológico. "O sistema biológico condiciona a responsabilidade à saúde mental, à normalidade da mente. (...) O método psicológico não indaga se há uma perturbação mental mórbida: declara a irresponsabilidade se, ao tempo do crime, estava abolida no agente, seja qual for a causa, a faculdade de apreciar a criminalidade do fato (momento intelectual) e de determinar-se de acordo com esse entendimento (momento volitivo). Finalmente, o método biopsicológico é a reunião dos dois primeiros: a responsabilidade só é excluída, se o agente, em razão da enfermidade ou retardamento mental, era, no momento da ação, incapaz de entendimento ético-jurídico e autodeterminação." (Bitencourt, 2000: 301/302).
O Brasil, adota, como regra, o sistema biopsicológico. No entanto, no tocante a menoridade penal, é adotado o sistema biológico, ou seja, o legislador presume, de forma absoluta, que o menor de 18 (dezoito) anos não possui capacidade de entender ou de determinar-se com esse entendimento, não praticando, assim, crime.
Segundo César Roberto Bitencourt, com base na exposição de motivos do Código Penal, o legislador, no tocante a menoridade penal, adotou o sistema biológico por medida de política criminal (2000:303). E outra não poderia ser outra a atitude do legislador, face a forma como as diversas legislações tratam o tema da menoridade penal, inexistindo critério científico que informe quando uma pessoa pode responder, face a sua idade, pelos atos praticados.
Ao agir desta forma, procurou o legislador afastar da persecução penal e dos malefícios da pena, tão bem assinalados por Beccaria e Carnelluti, os menores de 18 (dezoito) anos, entendendo que o Estado deve tentar educar estes indivíduos, ao invés de impor aos mesmos alguma pena.
Outra não foi a intenção do legislador constituinte, ao instituir que são inimputáveis os menores de 18 (dezoito) anos.
Estando a menoridade penal até o 18 (dezoito) anos agasalhada pelo texto constitucional, cumpre indagar se a mesma se consubstancia em uma cláusula pétrea, nos termos do artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal.
Como já foi explicitado ao longo deste estudo, os direitos e garantias individuais não são assim considerados por sua topografia, mas sim por suas características intrínsecas.
Destarte o fato da inimputabilidade penal até os 18 (dezoito) anos não estar encartada no artigo 5º, da Constituição Federal não afasta, por si só, a possibilidade desta norma se consubstanciar em um direito individual, e por conseqüência, em cláusula pétrea.
Analisando a natureza da norma insculpida no artigo 228 da Constituição Federal, podemos verificar que o mesmo se consubstancia em uma liberdade negativa em face do Estado.
Em outras palavras, o legislador constituinte originário quis afastar qualquer possibilidade de que o Estado possa vir a punir criminalmente os menores de 18 (dezoito) anos.
Tal fato se deu, porque o Poder Constituinte Originário buscou, ao menos no plano normativo, assegurar que as crianças e os adolescentes possam ter um desenvolvimento saudável e digno, determinando ser dever do Estado e de toda sociedade, assegurar às crianças e aos adolescentes os mínimos direitos necessários ao seu desenvolvimento (CF, art. 227).
Ressalte-se que, ao analisarmos um dispositivo constitucional, devemos interpretá-lo de maneira sistemática. Assim, cabe ao intérprete, ao buscar o sentido e o alcance de uma determinada norma constitucional, confrontá-la com os outros dispositivos normativos da mesma espécie.
Neste esteira, cumpre analisar o artigo 1º, III, da Constituição Federal, que instituiu, como fundamento da República Federativa do Brasil, o princípio da dignidade da pessoa humana.
Preleciona Willis Santiago Guerra Filho que: "Dentre os 'princípios fundamentais gerais', enunciados no artigo 1º da Constituição de 88, merece destaque especial aquele que impõe o respeito à dignidade da pessoa humana. O princípio mereceu formulação clássica na ética kantiana, precisamente na máxima que determina aos homens, em suas relações interpessoais, não agirem jamais de molde a que outro seja tratado como objeto, e não como igualmente um sujeito. Esse princípio demarcaria o que a doutrina constitucional alemã, considerando a disposição do art. 19 II da Lei Fundamental, denomina de 'núcleo essencial intangível dos direitos fundamentais'. Entre nós, ainda antes de entrar em vigor a atual Constituição, a melhor doutrina já enfatizava que 'o núcleo essencial dos direitos humanos reside na vida e na dignidade da pessoa' (Comparato, 1989, p. 46). Os direitos fundamentais, portanto, estariam consagrados objetivamente em 'princípios constitucionais especiais', que seriam a densificação (Canotilho) ou concretização (embora em nível extremamente abstrato) daquele 'princípio fundamental geral', de respeito à dignidade humana." (2001:49).
Feitas estas considerações, ousamos dizer que a norma que instituiu serem os menores de 18 (dezoito) anos inimputáveis, se consubstancie em uma concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, que, como foi bem dito pelo Professor Willis Santiago Guerra Filho, nada mais é do que o núcleo essencial do direitos fundamentais da pessoa humana.
Isso se dá porque o legislador constituinte preferiu resguardar as crianças e os adolescentes da persecução penal e da aplicação da pena, outorgando ao Estado a responsabilidade pela educação e a rebilitação dos menores infratores.
Nestes termos, trazendo a norma do art. 228, da Constituição Federal, um direito individual, face ser uma concretização do princípio da dignidade da pessoa humana e por se consubstanciar em uma liberdade negativa face ao Estado, podemos dizer que o mesmo é uma cláusula pétrea, sendo juridicamente impossível a redução da menoridade penal por meio de emenda à Constituição.
6. Bibliografia:
1. BITENCOURT, Cézar Roberto. Manual de Direito Penal - Parte Geral. 6ª Edição,
São Paulo, Saraiva, 2000.
2. FILHO, Willis Santiago Guerra. Processo Constitucional e Direito Fundamentais, 2ª
Edição, Celso Bastos Editor, 2001.
3. MORAIS, Alexandre de. Direito Constitucional, 6ª Edição, Atlas,1999.
4. PIERANGELI, José Henrique e Outro. Manual de Direito Penal Brasileiro, 4ª Edição,
Revista dos Tribunais, 2002.
5. SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo, 12ª Edição,
Malheiros, 1996.
6. ZAFFARONI, Eugênio Raúl e Outro, Manual de Direito Penal Brasileiro, 4ª Edição,
Revista dos Tribunais, 2002.
